Paolo Cendon

Professore ordinario di Istituzioni di diritto privato nell’Università di Trieste

ESISTERE O NON ESISTERE (Prima parte) (*)

Sommario 1. La carriera del danno esistenziale – 2. Recenti sviluppi: “esistenzializzazione” del diritto privato – 3. Idealità aggregative – 4. Originalità della figura: raffronto con le altre tipologie di danno – 5. Panorama delle obiezioni correnti – 6. Svogliatezze e condizionamenti – 7. L’armamentario tradizionale del tortman – 8. Il mutamento delle prospettive – 9. Fenomenologia del danno esistenziale – 10. Il danno biologico demedicalizzato – 11. Back-ground del civilista italiano – 12. Punti fermi generali della responsabilità – 13. Il taglio consequenzialistico – 13.1.Considerazioni pratiche: rinvio – 14. Il profilo esistenziale nel sistema delle fonti 

1. La carriera del danno esistenziale

La “carriera” del danno esistenziale, per come si è svolta sino ad oggi, appare abbastanza semplice da ricostruire:

- con l’avvento del danno biologico si è determinato un balzo in avanti, nel processo di personalizzazione della responsabilità extracontrattuale: agli occhi del giurista si è rivelata la presenza di vuoti sconosciuti, gli orizzonti del torto sono venuti man mano allargandosi, si è creata una nuova sensibilità presso gli interpreti;

- vittime sconosciute, da un certo momento in poi, hanno iniziato a bussare alle porte dei tribunali: sempre più spesso è accaduto che la giurisprudenza prima, e la dottrina poi, si trovassero ad interrogarsi sui margini di tutela da concedere ad alcune situazioni in cui, al di là di ogni attentato per l’integrità psicofisica, risultava sconvolta per effetto dell’illecito, più o meno definitivamente, la quotidianità immediata della vittima;

- di qui la fioritura di una serie di sentenze, più o meno esplicite e consapevoli, di cassazione o di merito, relative ai settori più disparati dell’agire umano, e accomunate però da alcuni tratti: occasioni, tutte quante, di (a) offese arrecate a prerogative individuali diverse dalla salute, (b) con effetti di compromissione più o meno marcata sul terreno delle “attività realizzatrici” dell’interessato, (c) con – nelle vicende giudiziali - esiti finali favorevoli a quest’ultimo;

- maldestri o fuorvianti sono apparsi i tentativi, nel seno stesso delle motivazioni emergenti, o nei primi commenti dottrinari, di presentare tecnicamente gli esiti in questione come nient’altro che fattispecie di danno biologico (in senso ampio), o di prospettarli magari come esempi di lesione del patrimonio (chissà come atteggiato), oppure di ricondurli al ceppo del danno morale in senso stretto (dolori, tormenti, lacrime);

          - è venuta affermandosi così una lettura di nuovo tipo, favorevole a ricondurre quelle varie figure nell’ambito di una categoria inedita, intitolata al “danno esistenziale”: da intendere, in particolare, come tertium genus all’interno della responsabilità civile, quale insieme ben distinto cioè sia dal tronco del danno patrimoniale, sia da quello del danno morale; una realtà incentrata sul “fare non reddituale” delle persone, affidata sotto il profilo disciplinare al governo dell’art. 2043 c.c. e delle altre norme ordinarie sull’illecito, non escluse, verosimilmente, quelle sull’inadempimento contrattuale; una figura da prospettarsi, secondo l’inquadramento preferibile, come entità ricomprensiva di due sotto-alvei fondamentali, quello del danno “esistenziale biologico” (luogo cui ricondurre le ipotesi effettive di aggressione alla salute) e quella del danno “esistenziale non biologico” (sede per le menomazioni inerenti a beni diversi dall’integrità psicofisica).

2. Recenti sviluppi: esistenzializzazione del diritto privato

Sono state prospettate anche linee ulteriori di lettura, sul verso della nuova indicazione: sottolineandosi come il richiamo a una relazionalità interpersonale da sondare incessantemente – secondo quanto accade in materia di torto, lungo i giochi di una patologia mai scontata, destinata a riportare di continuo l’attenzione intorno al “fare” (e al “non più fare”) degli esseri umani – finisca per non restare circoscritto al settore d’origine, influendo sull’approccio alle questioni pure in aree diverse dal danno e dalla responsabilità.

[a] Così anzitutto con riguardo alla famiglia: dove accade che norme già concepite dal legislatore in chiave partecipativo/solidaristica si vedano riconsegnate all’istituto-madre - dopo passaggi più o meno tempestosi nel bagno dell’illecito aquiliano - con il corredo di nuove scale di misura, sensibili al vissuto quotidiano e spoglie da ogni velo tecnicistico.

Ecco così, in tema di rapporti personali fra coniugi, nuove accezioni tratteggiate per i doveri di contribuzione al ménage (da inverare sui terreni della specificità domestica, della concertazione, degli oneri di aggiornamento vicendevole), di collaborazione o di convivenza (nel segno di una riarticolazione sempre meno burocratica, con tagli più sinceri e femministici), di assistenza (un impegno da plasmarsi e rinnovare, entro i limiti del possibile, sul timbro delle istanze grandi e piccole del compagno di vita, quali in concreto si presentano), della stessa fedeltà (con accentuazioni giocate su entrambi i poli, quello esterno e quello interno alla coppia: un riscontro per gli incontri con soggetti estranei al focolare, certamente, ma un vaglio non meno attento per il lessico familiare - il riguardo per la qualità autentica dell’ordito coniugale, ciò che moglie e marito scambiano e realizzano fra loro, comunque sia, giorno per giorno).

 Ecco poi, sul terreno dei rapporti coi figli, nuove modulazioni suggerite per l’insieme degli impegni educativi, riscritti in chiave sempre più realistica, ricomposti tutti intorno al segno della fertilità - sul metro delle attività che vengono o non vengono incoraggiate dai genitori. Il mondo altrui, quello infantile e adolescenziale, come punto di partenza di ogni intervento; le vicende in giustizia come luoghi in cui viene a decantarsi il dover fare, il dover essere in famiglia. Monitoraggio dei bisogni nascenti, costruttività, accettazione del proprio ruolo di adulti, atmosfere favorevoli alla confidenza, coraggio occasionale della severità; e sempre più, finché è possibile, capacità di ascolto, leggerezza di tocco e di commento, disponibilità, rispetto delle inclinazioni minorili (non importa quanto esplicite o latenti), coinvolgimento progressivo nelle scelte domestiche.

[b] Stesso discorso - con pochi adattamenti - riguardo al campo dei diritti della personalità. Al fuoco inerente all’“in-sé” della prerogativa considerata si aggiunge, o si sostituisce, quello sensibile ai risvolti applicativi: il “per-sé” di quella certa posizione: uno spoglio delle “attività realizzatrici” che il pieno godimento del diritto consente/consentiva di intraprendere.

 Le valenze dinamiche, all’esterno.

Sicché l’apprezzamento in ordine all’offesa – alla maggiore o minor gravità della condotta illecita, in vista della concessione di misure anche ulteriori al risarcimento (sequestro, rettifiche, inibitorie, pubblicazione sui giornali, pene private, astreintes) - viene pur esso a orientarsi ricognitivamente, grazie ai materiali che il passaggio aquiliano porta in luce, rispetto a quella stessa vicenda oppure ad altre, come vaglio prevalente circa l’effettiva restrizione di orizzonti mondani o colloquiali che la vittima dell’aggressione si trova, via via, ad accusare.

[c] Così ancora sul terreno della protezione dei soggetti deboli - a proposito delle modalità attraverso a cui sono destinate a svolgersi, nel diritto civile, tutta una serie di apprezzamenti giudiziali.

Quello inerente, in particolare, al grado di fragilità e abbandono in cui versa una determinata persona: dove si tratterà di interrogarsi, per l’appunto, sul merito delle iniziative quotidiane che sono necessarie, volta a volta, per il mantenimento di certi standard esistenziali, e sulla misura in cui l’interessato necessiti del supporto di qualcun altro, per la loro espletazione periodica.

Quello relativo, in secondo luogo, alle decisioni “incapacitanti” che afferiscono al terreno civilistico: il pacchetto negoziale da spostare nell’area dei poteri rappresentativi del tutore o del curatore, la scelta giudiziale di quest’ultimo (quale, fra i candidati all’ufficio, sia quello che più di tutti rassicura circa il fatto che le mansioni di sostegno verranno effettivamente svolte), la sua eventuale sospensione o rimozione (ogniqualvolta appaia messo a repentaglio, per disinteresse o per cinismo dell’incaricato, il progetto di valorizzazione o tenuta complessiva del beneficiario).

[d] Analogo il quadro delle regole attinenti al mondo della medicina.

Un mondo incentrato quasi esclusivamente, sino a non molto tempo fa, intorno al polo tecnico/scientifico (cioè diagnostico, prognostico, laboratoriale, anatomico, chirurgico, farmacologico, etc.), con scarsa attenzione per profili differenti. Oggi invece arricchito dalla consapevolezza circa l’importanza decisiva - nel rapporto medico/paziente - di ogni momento organizzativo e colloquiale, e ciò lungo tutti i versanti che possano venire in risalto: l’attenzione ai passaggi in cui un diritto fondamentale della persona si trova messo in gioco; il dato della costosità degli ospedali e dei ricoveri, i pregi dell’assistenza domiciliare, l’opportunità di diminuire le possibilità di qualsiasi futura “scelta tragica”; la certezza circa i risvolti benefici, anche dal punto di vista terapeutico, di un rispetto per alcune modalità di trattamento (salvaguardia dell’identità del malato, libertà di autodeterminazione, igiene personale, delicatezza dei contatti, consenso informato, privacy, rapporti con l’esterno, adeguatezza dei servizi).

La psichiatria dei nostri giorni, ancora: i doveri dei medici, il problema delle residenze, i modelli sanitari di intervento, i doveri della pubblica amministrazione. Le vie d’uscita da imboccare nella cura. Per molto tempo tutto quel che si sa essere avvenuto, giornalmente, all’interno dei manicomi italiani - elettroshock, coma insulinici, lobotomia, stanze imbottite, docce gelate, letti di contenzione; e soprattutto porte chiuse, finestre senza maniglia, promiscuità, ambienti degradati, divise uguali per tutti,, interdizioni o inabilitazioni. Oggi invece (grazie anche a taluni episodi, emersi sul terreno risarcitorio) il suono di voci differenti, intonate a precetti di civiltà e umanità: farmaci non distruttivi, centri di salute mentale nei quartieri, convivenze e appartamenti sorvegliati, day hospital, terapie familiari e dinamiche, e poi collocamento orientato per i meno abili, scuole professionali, cooperative sociali, progetti di incapacitazione circoscritta e meno drastica.

Che dire poi delle questioni relative ai malati terminali? Sino a ieri, troppo spesso, dogmatismi, congiure della rimozione, abbandoni psicologici, iatrologie; nonché finzioni (raramente convincenti), tabù o spilorcerie con la morfina, deleghe panmedicalistiche, oggettivazione di ogni tramite. Il paziente lasciato a spegnersi, al di là di tutto, con le sue angosce sul presente e sul futuro, poco ascoltate o neppure confidate - dietro magari una coltre di efficienza. Oggi invece, proprio là dove la vita viene declinando, il soffio di approcci meno alienanti, attenti alle valenze esterne di ogni gesto. Principio del consenso, riservatezza, informazioni quando occorra e come occorre, visioni non manichee della capacità, valorizzazione dei passaggi negoziali; e poi hospices, riguardo per il dolore fisico, dubbi sul senso di un’ostinazione terapeutica quando la soglia esistenziale mostri di scendere verso lo zero; e ancora insofferenza verso ogni lentezza farmacologica (oppiacei, stupefacenti), living will, proposte di riforma civilistica (amministrazione di sostegno, curatori speciali per il testamento, procure vigilate, difensori civici contro i sequestri familiari di persona).

[e] Non diverse le considerazioni con riguardo ai beni. Né si tratta di pensare soltanto ai profili della tutela dell’ambiente - momenti rispetto a cui è fin troppo ovvia l’imprescindibilità di un monitoraggio per le attività che l’uomo può svolgervi, anche riguardo al tempo libero e allo svago, per il completamento di se stesso (donde la mai sopita insoddisfazione, negli interpreti più attenti, verso assetti sbilanciati eccessivamente sul registro burocratico, rispetto alle compromissioni ecologiche: soprattutto in merito ai nodi della legittimazione attiva).

Non meno importante è un riguardo per i beni d’interesse storico, artistico, archeologico - il cui statuto (basta pensare alle leggi di settore dell’ultimo periodo, e in particolare alla normativa regionale) sempre più spesso mostra di obbedire a ispirazioni di natura “esistenziale”: con un declino progressivo per ciò che sappia, organizzativamente, di ossessione filologica fine a se stessa, di iper-purismi museali o archivistici; con crescenti attenzioni, invece, per quanto mostri di facilitare gli incontri con il passato e con la bellezza, presso l’intera collettività.

Infine i beni dell’universo privato, legati in vario modo all’individuo, alla sua quotidianità meno ufficiale - dove la concessione di strumenti diversi dal risarcimento appare, anch’essa, destinata a tener conto degli spazi immediati che un fatto di distruzione, di danneggiamento, di smarrimento, di mancata riconsegna, possa aver pregiudicato nella vittima; e gli esempi, suggeriti dalla cronaca, possono andare dalla casa d’abitazione all’automobile, da uno strumento musicale agli attrezzi sportivi, dal computer a una protesi sanitaria, ai giocattoli non sostituibili, agli oggetti d’affezione, e così via.

[f] Così infine nel campo dei contratti. Dove l’attenzione andrà rivolta, com’è intuibile, non soltanto alle figure incentrate sulla circolazione di un oggetto a rilevanza esistenziale (vendita, donazione, locazione, leasing ...), o a quelle inerenti al presidio di beni avente le stesse caratteristiche (restauro della casa di famiglia, cura del parco o del giardino, guarigione di un animale domestico, bonifica di uno stagno o di un bosco privato) - e nei cui confronti possono valere le osservazioni appena svolte.

 Ancor maggiore è il risalto dei negozi attraverso cui il contraente deluso si riprometteva la coltivazione di filamenti significativi, sotto questo o quell’aspetto, a fini di realizzazione personale: relazioni psicoterapeutiche, contratti della medicina, di viaggio, di educazione culturale, di apertura a espressioni artistiche, o sportive, e così via.

 Anche qui – tanto più anzi, in una materia come quella contrattuale – è palese come non solo gli apprezzamenti in merito al danno e al risarcimento, ma le stesse valutazioni sul terreno dei vizi del volere, delle clausole abusive, delle garanzie per i difetti della cosa, dell’inefficacia, dell’inibitoria, e più ampiamente della buona fede, della presupposizione, della correttezza, dei doveri di informazione, della protezione del consumatore, debbano sempre più intonarsi ad un riguardo per i momenti areddittuali che l’interessato si riprometteva, attraverso quell’intesa, di sviluppare.

3. Idealità aggregative

Tutto ciò non è senza peso (occorre aggiungere) sulle modalità attraverso cui la discussione intorno alla nuova voce del danno mostra di svolgersi – nell’ultimo periodo.

Lo si constata, ad esempio, negli incontri di studio sulla responsabilità, nei convegni che via via si susseguono. I riscontri sono in effetti di vario genere.

Si coglie spesso - presso chi ascolta, in chi domanda spiegazioni - un atteggiamento sospeso fra curiosità intellettuale e titubanza, tra fiducia istintiva e agnosticismo. Attrae di solito, nel danno esistenziale, quel tanto che l’espressione emana di generosità espansiva e applicativa, di sottile utopismo; e si avverte, al tempo stesso, che viene a cadere così un muro divisorio tra i più ostici, sempre meno giustificato, tra universo dei bisogni correnti e risposte formali del diritto. Sconcertano però le novità sul terreno lessicale, la temerarietà nelle ambizioni. Una linea di maggior salvaguardia per la persona umana – encomiabile magari, sulla carta – ma affidata a che tipo di governo, estesa sino a quali territori?

La scelta delle parole d’ordine non è sempre agevole. E’ verosimile che, fra quelle tradizionali, qualcuna verrà presto abbandonata, molte altre resteranno come sono. I lemmi emergenti si presentano talora già nitidi nella fisionomia (salute, attività realizzatrici, privacy, beni culturali, reputazione, affettività), altre volte appaiono invece più vischiosi (fare, essere, dignità dell’uomo, identità personale, comunicazione, diritti sociali), ed è già chiara la necessità di pensare a tagli semantici nuovi, di far capo a equilibri meno labili.

Ecco poi gli interrogativi - neanch’essi facili da sciogliere - sulla misura in cui i materiali in esame, inediti nel repertorio del danno, si prestano a venire ordinati attraverso il classico strumentario dell’illecito (patrimonialità, ingiustizia, imputabilità, causalità, scopo della norma, approcci differenziali, presunzioni, equità, e così via). Oppure i dubbi – posto che il raggio della tutela aquiliana mostra di ampliarsi, sotto il profilo qualitativo – sul tipo di coordinamento da immaginare, volta per volta, rispetto alle sanzioni di carattere non risarcitorio, già previste specificamente per quel settore: così, ad esempio, in materia di famiglia, di lavoro, di mass-media, di diritti della personalità, di proprietà urbana, di diritto d’autore.

Armonizzazioni non sempre scontate, talvolta cimenti anche più ardui. La solitudine dei giudici, in particolare, chiamati a destreggiarsi con passaggi tecnici mai affrontati prima, in dottrina come in giurisprudenza - a dirimere (magari all’inizio della carriera) vertenze sino a pochi anni fa impensabili. In bilico, frequentemente, tra suggestioni umanitarie, che spingerebbero a non deludere richieste per se stesse meritevoli, e, dall’altro canto, spaesamenti sul piano argomentativo, timore di sbalzi donchisciotteschi, desiderio di non veder riformate le proprie sentenze.

Ancora: le occasioni di impatto (quasi mai semplice per il giurista) con il linguaggio di altre discipline umane e sociali – quelle che il nuovo corso della responsabilità viene chiamando in causa, sempre più diffusamente: psicologia, sociologia, economia, criminologia, psichiatria, organizzazione e consulenza del lavoro, e così di seguito. Reazioni ondeggianti, da una parte e dall’altra, che nei dibattiti si intrecciano di continuo: aperture al dialogo, provocazioni metodologiche, difesa delle proprie competenze - talvolta autocritiche, fastidio per le invadenze dell’una e dell’altra parte, confessione di ritardi culturali, rivelarsi di affinità inattese.

Le cronache spontanee del danno, le testimonianze dalla sala dei convegni. Fonti orali, microcosmi ancora non saliti sulla pedana del diritto: il racconto di chi vede schiudersi dalla tribuna scenari rimediali di nuovo tipo e, ravvisata una concomitanza con le proprie vicende, vorrebbe sapere dall’oratore cosa fare; lui stesso, all’indomani, in quella certa città, concretamente. Famiglie in crisi - allora - notti troppo rumorose, condòmini petulanti, luoghi di lavoro poco umani; oppure scuole senz’anima, enti pubblici accidiosi, ospedali di scarsa pietà, imprese assicuratrici riluttanti a pagare. Intentare una causa, a quale titolo, contro chi esattamente? Domandare che cosa - con quante speranze di successo?

L’incrociarsi (ogni tanto) con soggetti collettivi che, in altre forme, mostrano di portare avanti istanze consimili: gruppi di quartiere, sindacati, volontariato, enti per la difesa delle fasce deboli, magari fondazioni di ricerca, comitati spontanei, associazioni di consumatori, di terremotati, di militari, di spettatori, di minoranze. Può avere senso, in frangenti del genere, uno sforzo di coordinamento operativo, anche lì il nocciolo è un danno esistenziale – patito da una massa di cittadini? Le differenze saranno abbastanza piccole, gli obiettivi non troppo lontani, procedere insieme verso dove?

Gli addetti al lavoro veri e propri. Studiosi, magistrati, avvocati, medici legali - giovani soprattutto, ma non soltanto - che in quest’arco di tempo sentono, più di altri giuristi, la necessità di dedicare qualche energia all’approfondimento della nuova figura. O alla sua divulgazione nell’ambiente. Seminari da organizzare, conferenze, missioni di ricerca, tavole rotonde, tesi di laurea da seguire e da discutere, note a sentenza, richieste di finanziamento da predisporre (dal destino non facile). Mettere in cantiere un libro collettaneo, magari un’opera in più volumi: trovare un editore fiducioso, apprestare griglie adeguate, scoprire spunti un po’ dovunque, arruolare un centinaio di scrittori. Chiedere a chi è già occupato di suo di distogliere un po’ di tempo e di forze, per rifinire l’assetto di qualcosa che si sente premere da tanti fronti, e di cui molto resta ancora da scoprire.

4. Originalità del figura: raffronto con le altre tipologie di danno

Venendo allora all’identità del danno esistenziale, può osservarsi come i tratti essenziali della figura,  nel corso dell’ultimo decennio,  siano venuti precisandosi con sufficiente chiarezza.

In particolare, è stata più volte sottolineata l’inconfondibilità della categoria in esame rispetto alle altre tipologie di danno, che interessano da vicino il comparto aquiliano.

Danno patrimoniale – Quanto al danno patrimoniale, è superfluo precisare come una messa a confronto acquisti significati apprezzabili laddove, nell’ambito di quest’ultimo, l’attenzione si rivolga non tanto al momento dei “beni” (distrutti, deteriorati, non restituiti, etc.), bensì a quello delle “attività” - economiche, finanziarie - che figuravano svolte dalla vittima. E la differenza rispetto al danno esistenziale risalta, allora, con evidenza.

Non soltanto, com’è ovvio, allorché a venire in considerazione siano momenti suscettibili di assumere, per un verso, valore quasi esclusivamente sul terreno patrimoniale (giocare in borsa, scambiare divise estere, investire, speculare); o, per un altro verso, importanza quasi unicamente a livello esistenziale (nuotare in piscina, fare l’amore, recitare in una filodrammatica, seguire una scuola di ballo). Ma anche quando si tratti di iniziative tali, per se stesse, da interessare entrambi i fronti considerati (mestieri gratificanti, hobby fuori del comune, passioni collezionistiche, restauri della casa di famiglia, professioni artistiche o sportive), e rispetto alla compressione delle quali la vittima avrà dunque, per principio, una duplicità di poste da far valere.

Danno biologico – Il danno biologico, nell’impostazione che più si raccomanda, altro non è se non un danno esistenziale; cioè un sotto-tipo o un emisfero di quest’ultimo. La distinzione tra gli ambiti in esame si pone non già sul terreno ontologico, trattandosi comunque di ripercussioni attinenti al piano della qualità della vita, bensì su quello delle prerogative formali, colpite all’inizio della sequenza. Nel caso del danno biologico vi è un evento corrispondente alla lesione della salute di qualcuno (fisica, psichica); nell’altro caso - danno esistenziale non-biologico - ci si trova di fronte all’aggressione di posizioni d’altro genere (onore, libertà di movimento, ambiente, privacy, normalità familiare, etc.).

          Il motivo per cui ogni confusione è impensabile, dunque, è che le realtà di cui si sta parlando - effettuali, consequenziali - hanno qua e là un’identica natura.

          Anche a voler seguire impostazioni differenti, sensibili alla peculiarità dell’una e dell’altra fonte del pregiudizio, e orientate a valorizzarle nell’assunzione di modelli più articolati, il discorso non cambia.

Sarebbe come domandarsi se vi siano, di fatto, differenze apprezzabili fra la condizione di chi ha visto crollare la propria casa per effetto di un’inondazione, piuttosto che di una frana, di un meteorite, del cedimento di una gru, oppure di un uragano, di un bombardamento, delle termiti: il danno per chi si trova senza tetto - posto che di questo si è chiamati a parlare - risulta in tutti i casi il medesimo; e le diversità genetiche (cioè la loro considerazione, in vista magari di un’inchiesta sulla responsabilità) mostrano comunque di attenere a segmenti della fattispecie, cioè a passaggi del giudizio, “anteriori”.

Corretta potrà essere invece, e al tempo stesso proficua, una comparazione delle attività realizzatrici che appaiono destinate a rimanere scosse – rispettivamente - nell’una serie e nell’altra.

 Manca lo spazio per svilupparla qui compiutamente. Quale che sia l’impostazione più consigliabile del discorso - se dal punto di vista dei beni toccati (quali, allora, gli svolgimenti ordinari che minacciano di restare compromessi), oppure da quello delle attività (quali allora i beni che, una volta colpiti, appaiono suscettibili di pregiudicarle più seriamente) - tre appaiono le combinazioni virtuali da distinguere: (a) attività che soltanto una lesione di tipo biologico potrà, di regola, incrinare; (b) attività insidiabili soltanto dall’attentato a prerogative diverse dalla salute; (c) attività suscettibili di venire schiacciate, a pari titolo, secondo modalità più o meno diverse, sia in un frangente che nell’altro.

Danno psichico – Tenuta presente (almeno in linea di principio, pur con tutte le semplificazioni che ciò implica) l’opportunità di assumere, del danno psichico, una nozione corrispondente a quella di “lesione della salute mentale” - una lettura cioè in chiave patologica, di malattia; comunque di evento in senso stretto - le differenze rispetto al danno esistenziale si lasciano cogliere sotto più punti di vista.

          Nel danno psichico il fuoco risulta posto sulla lesione della salute, per se stessa considerata; in quello esistenziale no. Il primo si colloca – abbiamo detto - nell’area formale dell’evento, cioè di una modificazione oggettiva del mondo naturale; il secondo in quella delle conseguenze operative, dinamiche, colte nella vita di ogni giorno.

Il rapporto d’influenza fra i due termini sarà immaginabile, allora, in entrambi i sensi; anche se quello di una follia che genera ripercussioni esistenziali corrisponde - occorre dire – a un modello pressoché senza eccezioni nella prassi: mentre più inconsueta si annuncia (non impossibile tuttavia) l’eventualità di un’alterazione del quotidiano, causata da non importa quale illecito, tanto intensa e duratura da avvolgere, a un certo punto, la vittima entro le spire del turbamento mentale (e s’intende come i problemi eziologici si porranno, qui, con particolare acutezza).

Danno morale – Il danno morale è forse quello rispetto a cui si constata, nelle discussioni

correnti, il prodursi delle maggiori confusioni; ed è insieme quello dal quale il genus del danno esistenziale, per tanti versi, si distingue invece più nettamente.

          Non soltanto, beninteso, sul terreno della disciplina (da un lato l’art. 2059 c.c., dall’altro le norme ordinarie sulla responsabilità), ma proprio per la specificità dei materiali - antropologici - destinati a venire in risalto nell’uno e nell’altro settore.

          In sintesi allora: il danno morale è essenzialmente un “sentire”, il danno esistenziale è piuttosto un “fare” (cioè un non poter più fare, un dover agire altrimenti). L’uno attiene per sua natura al “dentro”, alla sfera dell’emotività; l’altro concerne il “fuori”, il tempo e lo spazio della vittima. Nel primo è destinata a rientrare la considerazione del pianto versato, degli affanni; nell’altro l’attenzione per i rovesciamenti forzati dell’agenda, per ogni tratto epifaniaco messo in crisi.

          Una sola nota comune – sul terreno formale - possono vantare le fenomenologie considerate: in ambedue i casi si tratta di “conseguenze” dell’evento iniziale. Per tutto il resto esse divergono profondamente.

 Nel campionario della responsabilità potranno esservi, dunque, fatti illeciti che arrecano unicamente danni morali; altri soltanto danni esistenziali; altri ancora sia i primi che i secondi.

          In quest’ultima eventualità le differenze fra gli ambiti in questione spiccano con particolare evidenza. Un bambino che perda la madre – per ricordare uno dei casi più eloquenti - andrà incontro a due ordini di ripercussioni, ben distinte fra di loro: da un lato rivangherà il passato, rimpiangerà, si tormenterà, singhiozzerà, paventerà il futuro; dall’altro mangerà cibi meno buoni, sarà più solo a casa, balbetterà, si vestirà spesso disordinatamente, non saprà sempre di sapone, si ammalerà più spesso, non saprà con chi confidarsi, e così via.

          Le possibilità di connessione fra i due territori sono palesi; ma ciò dipende dal fatto stesso che si sta parlando comunque di una persona umana - dello stesso individuo anzi - dove tutto è fatalmente destinato a toccarsi, a interloquire.

Non sarà una buona ragione, dunque, per cancellare le differenze strutturali fra i due universi, né – ben s’intende – per sovrapporre o unificare le due liste di voci risarcibili.

          Altre ipotesi – Le chiavi sin qui offerte sono sufficienti a far risaltare, via via, le peculiarità del danno esistenziale rispetto a un altro ventaglio di lemmi (più o meno famosi o controversi) del dizionario aquiliano; e ad orientare comunque l’interprete nell’adozione degli assemblaggi più attendibili:

          - “danno alla vita di relazione”. Poco importa riesaminare qui i motivi, eminentemente tattici (la fuga dall’art. 2059, verso i lidi meno angusti dell’art. 2043 c.c.), che hanno determinato fra i nostri interpreti il successo della formula in esame. Sembra fondata in ogni caso, dopo la comparsa in scena del danno esistenziale, la conclusione circa la sua sostanziale mancanza di utilità, di qui in avanti. E le ragioni appaiono ben chiare: nei suoi versanti patrimoniali, la vita di relazione (compromessa) finisce per rifluire interamente entro il territorio del danno patrimoniale; in quelli non patrimoniali, essa diventa non più che una faglia - significativa certamente, ma priva di una propria indipendenza - del danno esistenziale.

- “danno estetico”. Valgono rilievi analoghi. Con l’affermarsi del danno esistenziale si consuma o si accentua, anche qui, un percorso di frantumazione interna - ciascun brandello di bellezza incrinata confluendo, man mano, entro qualcuna delle categorie maestre del danno: quello patrimoniale (spese di cura, reddito diminuito), quello esistenziale-biologico (le attività non reddituali spezzate), quello morale (le pene sofferte per l’imbruttimento);

- “danno sessuale”. Stesse considerazioni (non troppo fauste per l’autonomia della voce): un dissolversi entro il cono d’ombra disciplinare, questa volta, o del danno esistenziale/biologico oppure di quello morale (laddove risarcibile);

- “danno alla serenità familiare”. E’ questa, come si sa, una locuzione legata alla fase di emergenza architettonica, nel capitolo del danno alla persona - spiegabile cioè con la moda, invalsa per qualche tempo, dell’invenzione di sempre nuovi “diritti” soggettivi (diritto alla serenità o tranquillità familiare, nel nostro caso), meglio se a forte risonanza costituzionale (v. infra § 25), onde giustificare gli obiettivi di una riparabilità ex lege Aquilia al di fuori delle ipotesi di reato. Oggi il suo destino è quello di smarrirsi, verbalmente, entro l’ampio lemmario del danno esistenziale;

- “danno edonistico”. Locuzione imitativa di categorie del common law: un equivalente del danno esistenziale o di una sua parte, destinata come tale a creare giustapposizioni e confusioni; lessicalmente inadeguata, consigliabile abbandonarla al suo destino;

- “danni riflessi”, “danni indiretti”, “danni a cascata”, “danni di rimbalzo”. Conclusioni ancora una volta funeree ( sotto il profilo dell’indipendenza tecnica): l’avvento del danno esistenziale - lo si intenda o meno come ricomprensivo del danno biologico - finisce per togliere ai (contorti) riferimenti in esame qualsiasi sovranità o significato pratico.

5. Panorama delle obiezioni correnti

Benché lungo i suoi dieci anni di vita - i primi accenni sono databili intorno al 1990 - il nuovo modello generale di danno possa dire di aver suscitato non pochi consensi, fra i nostri interpreti, è pur vero che non sono mancate, in dottrina, reazioni di tipo anche diverso: confessioni di perplessità, dichiarazioni di scetticismo, quando non blande dichiarazioni di guerra.

Vi sono anzitutto le obiezioni concernenti l’assenza (si dice) di una seria identità – formale, confederativa - della categoria in esame: troppo numerose, nonché disomogenee fra loro, sarebbero le tipologie di ripercussioni negative raccolte sotto la stessa egida. Oltretutto un’aggregazione (si continua) priva di seri riscontri testuali, se è vero che mancherebbe ogni traccia di aperta considerazione, da parte del nostro legislatore, per lo svolgimento di attività realizzatrici che si incentrino sul godimento – pieno, incontaminato - di beni ultronei rispetto alla salute.

 Come del resto nel diritto comparato: Francia, Germania, Inghilterra, Stati Uniti – tutti sistemi che ignorerebbero (si dice) realtà o presenze assimilabili a quella del danno esistenziale: sicché l’ingresso di una possibilità risarcitoria, in ipotesi del genere, avrebbe l’effetto di isolare l’Italia rispetto a ogni paese consimile.

Tutto ciò, nel lavoro quotidiano delle corti, creerebbe poi notevoli imbarazzi. Un’evanescenza così marcata dei materiali da amministrare – un fare non reddituale incrinato, dinanzi a una condizione psicofisica intatta – sarebbe tale da escludere in radice ogni speranza di ordinata gestione, a livello istruttorio. Fuori causa, per definizione, le opportunità di un ricorso al sapere dei medici legali, non resterebbe al magistrato che affidarsi, per accertare quali attività siano state compromesse, alle indicazioni offerte da qualche psicologo, sociologo, vittimologo, antropologo, e così via: tutte categorie ben note (si afferma) per la precarietà dei loro inquadramenti disciplinari - ben distanti dagli standard di cui un governo trasparente ex lege Aquilia abbisogna.

Senza contare poi il rischio di frodi processuali continue, di sottili commedie e messinscene: stante la difficoltà per il convenuto, e per il giudice stesso, di rintuzzare efficacemente le postulazioni messe in campo dall’attore - circa i nessi fra il patimento di un certo torto (pur dimostrato in quanto tale) e i successivi detrimenti nella qualità della vita

Non minori (si aggiunge) gli inconvenienti sul terreno della quantificazione del danno - con un duplice pericolo da mettere nel conto: (a) disuniformità nei parametri di risarcimento utilizzati da organi giudiziari diversi, anche per la difficoltà di immaginare in quest’area l’introduzione, a monte, di tabelle davvero perentorie; (b) innescarsi qua e là di prassi favorevoli a valutazioni esagerate, comunque emotive o poco razionali, difficilmente rovesciabili, nella nebbiosità del tutto, in sede di appello.

Mancanza – in definitiva - di sufficiente omogeneità geografica; spirali inflattive o vorticose, udienza prestata a qualunque specie di guaio, di frivolezza; severità immotivate (e sbilanciate) contro le ragioni di tutela del danneggiante; impossibilità tendenziale di un riparo nella copertura assicurativa, dati gli eccessi nell’ammontare complessivo degli indennizzi; correlative insostenibilità dei premi; pericolo di un sacrificio più o meno frequente ( sul piano dei grandi numeri) per le vittime autentiche dei torti, quelli a connotazione strettamente biologica.

No quindi al danno esistenziale.

Delusione aquiliana, frustrazioni immotivate per l’offeso? A compensarle – si rileva - potrà valere il pensiero di altri benefici, di natura complessiva o prospettica. Basta sollevare un po’ lo sguardo: non conviene per primo, a chi si veda pur rifiutare contingentemente udienza per qualche voce, la certezza che non mancherà in cambio (visto che la tasca del convenuto non resta vuota) la possibilità del risarcimento in eventuali incidenti del futuro, relativi questa volta a lesioni biologiche?

Più ampiamente, poi, sul terreno dei valori generali: non è sensato che l’ordinamento, da chi pur soffre nell’immediato, pretenda comunque un minimo di coraggio civile, di spirito di sopportazione verso il prossimo - la rinuncia cioè a bussare in tribunale per sfortune che fanno parte della vita, per fastidi più o meno immaginari?

 In ogni caso, alfine: ammesse pur la sgradevolezza di una sorta di espropriazione, rispetto a questa o a quella stilla di benessere, potrebbe mai ritenersi congrua - in evenienze del genere, anche dal punto di vista della vittima - l’attribuzione al denaro di serie attitudini satisfattorie, di una capacità di sollievo e di ripristino?

6. Svogliatezze e condizionamenti

Sulla fondatezza di alcuni fra questi appunti avremo occasione di tornare fra breve (infra, § 14 e ss). Vi sono però alcune impressioni, suscitate dal loro esame, che merita segnalare fin d’ora.

La prima è che in pochi altri episodi di diatriba giuridico/letteraria - guardando al modo in cui il discorso è argomentato dagli oppositori - il lettore ricava, come nel nostro caso, una sensazione così marcata di svogliatezza espositiva, di scarso vigore polemico; in certo qual modo di pessimismo sull’esito dello scontro, di rinuncia preventiva a combattere.

Indovinare da cosa atteggiamenti del genere traggano origine non è, beninteso, tanto facile.

Talvolta – chissà - sembrerebbe trattarsi della sotterranea convinzione, in chi si oppone, circa il valore sostanziale o i meriti di giustizia della figura emergente: si profferisce il no rispetto a un certo suono, a un’etichetta inconsueta del diritto, concordando però in fondo con l’ispirazione che ne è all’origine, con la felicità dei risultati nella law in action.

 Altre volte, il nodo parrebbe invece essere quello di una sorta di presentimento - in chi discorda - circa il fatto che le ragioni ideali degli avversari, al di là della bontà intrinseca, paiono comunque avviate a conquistare schiere crescenti di scrittori e di giudici (e che ogni resistenza è forse inutile): si combatte per onore di bandiera, ma è già intuibile la sconfitta incombente, che potrà essere soltanto differita, al di là di ogni impegno personale.

Altre volte ancora, l’impressione che si ricava è forse di segno contrario – anche se l’effetto è poi il medesimo, dal punto di vista dello stile. Non si profondono energie eccessive, sul terreno critico, perché si ritiene che non ne valga in fondo la pena, che le chances di successo del neo-assemblaggio siano, comunque, poche o nulle. Troppo “strano” si presenta il danno esistenziale, lontano dalle regole del gioco; la bolla di sapone scoppierà presto da sola: basteranno i rintuzzamenti altrui, le proteste o le risate dell’ambiente ufficiale - che non possono farsi attendere più di tanto. Inutile al momento spaventarsi.

Resta in ogni caso, nel tono degli oppositori, quella nota diffusa di passione mancante, di abulia e tiepidezza complessiva - mascherata appena sotto un velo di tecnicismo.

Vi è poi un secondo dato che colpisce: ogni volta, a scorrere quei passaggi critici, la sensazione è che la scelta di ostacolare il cammino del nuovo lemma fosse, in quel certo autore, un dato scontato già all’origine, “antecedente” rispetto a ogni istruttoria circa il significato effettivo della figura. Che si trattasse cioè di una via d’uscita cui l’autore non poteva - comunque - sottrarsi, tenuto conto dei punti di partenza ( biografici, culturali, emotivi, professionali) dai quali il suo approccio muoveva.

Si osserverà che in tutti i casi è così: esistono novità, di qualsiasi genere, che non suscitino al primo esordio le paure o le riserve di qualcuno? E d’altro canto: sempre colui che giudica qualcosa è spinto a farlo sulla base di ciò che pensa in generale, che ha scritto e sostenuto sin lì; il peso della geografia universitaria, della culla di formazione, poi: come dimenticare, nelle opzioni circa l’atteggiamento da assumere, elementi quali la devozione alla scuola da cui si proviene, i doveri di fedeltà verso i maestri?

Al tempo stesso: come tenere completamente fuori, nelle decisioni circa il campo in cui schierarsi, il pensiero intorno al proprio status professionale - la coscienza degli uffici coperti, delle cariche occupate, delle aspettative di questa o quella Commissione di riforma? Magari quello delle cause da sostenere in tribunale, degli arbitrati imminenti, degli impegni finanziari, delle intese con le compagnie assicuratrici, della trama di rapporti in cui si è immersi?

 Opportunità, lungimiranza - compatibilità rispetto a quanto si è già fatto o si vuol tessere all’indomani: come non salvaguardare se stessi?

Tutto ciò è senz’altro vero. Anzi, occorre dire, proficuo per la chiarezza stessa dello scambio: meglio in realtà che, nella discussione, ciascuno si presenti per quello che è effettivamente - fedele alle sue varie radici, leale verso ogni committenza.

 L’impressione però è che, rispetto al danno esistenziale, quel misoneismo diventi in certi autori qualcosa di caparbio, infastidito; che la custodia della propria immagine sia talora più pressante del consueto, le suggestioni del curriculum maggiori. Male, certamente, i salti della quaglia troppo disinvolti, ma discutibile – alcune volte – anche il cedere al gusto della battuta a effetto, il tono dimesso o supponente, la pretesa di giudicare senza riflettere. Di qui, in definitiva, la necessità di spiegazioni più attente, meditate.

7. L’armamentario tradizionale del tortman

La verità è che le apprensioni degli interpreti – quelli più critici verso il danno esistenziale – non sono del tutto prive di fondamento.

Il nocciolo del discorso si coglie, in effetti, abbastanza facilmente: con l’avvento del neo-modello risarcitorio lo spostarsi di attenzione (entro il giudizio) dal polo della condotta illecita a quello del danno, dalla figura dell’agente a quella della vittima, cessa di apparire come un’operazione declamatoria, meramente programmatica - secondo quanto avveniva spesso nel passato, anche presso alcuni fra i nostri studiosi più sensibili.

Manca lo spazio per entrare qui nei particolari; ma i termini complessivi dell’ottica tradizionale possono ritenersi abbastanza noti. E la stessa irruzione della categoria del danno biologico, nello scenario degli ultimi vent’anni, ha modificato il panorama soltanto in parte.

Sempre, ecco il punto, un concentrarsi di interessi intorno ai nodi dell’an respondeatur, sempre un risalto per la parte iniziale dell’inchiesta - quella inerente alla scelta circa le prerogative formali da tutelare (diritti reali, di godimento e di garanzia; diritti della personalità, vecchi e nuovi; cause di giustificazione, tipiche o atipiche; tutela esterna del credito, aspettative, interessi legittimi, possesso, detenzione, e così via). L’ingiustizia come questione pressoché unica sul tappeto, in sede sia teorica che pratica; la causalità esaminata ogni volta dall’alto, scolasticamente, con schemi di sapore ottocentesco. La realtà effettiva della vittima accantonata (comunque sbiadita) sotto il pensiero delle reti di protezione esterne, dietro la costruzione nominale dei baluardi.

Bilanciamenti di interessi - allora - contrapposizioni geometriche, compiacimenti sapienziali, alchimie di laboratorio. Gusto per le discussioni sul sistema, acrobazie sul terreno dell’esegesi; raffinatezze classificatorie, indugi talvolta ossessivi sulle parole impiegate dal codice civile, profluvio di catalogazioni

Anche nei discorsi intorno alla salute un baricentro posto, in via esclusiva, sui contorni dell’evento - quasi sempre nel solco di impostazioni positivistiche, non lontane dalle stigmate del corpore corpori datum (con niente più che allusioni a casistiche differenti, quelle del danno psichico ad esempio). Così ancora nelle letture della Costituzione - guardata in prevalenza come archivio di luoghi istituzionali da salvaguardare, asetticamente, nel lindo di una specie di santuario. Così pure nelle discussioni in merito ai beni nuovi o affluenti (ambiente, privacy, momenti massmediali, pretese verso la pubblica amministrazione, etc.): sempre un approccio privilegiato per il “se” della protezione aquiliana, per le credenziali esteriori della situazione in esame.

Il diritto civile come sistema chiuso in se stesso, prospettato in termini un po’ algebrici, autocratici; scarso interesse per referenti normativi d’altro genere, ostilità o indifferenza riguardo alle discipline extragiuridiche. Propensioni – nella valutazione del danno alla persona – verso assetti immaginati dall’alto; favor incondizionato per le griglie tabellari, ostilità rispetto ad ogni metodologia sensibile alle peculiarità (individuali, familiari, relazionali, espressive) dell’offeso.

8. Il mutamento delle prospettive

Nella prospettiva verso cui il danno esistenziale instrada, le chiavi del percorso vengono tutte quante a rovesciarsi.

 Il momento dell’an respondeatur cessa di essere l’unico all’ordine del giorno. Non scompare dalla ribalta aquiliana, beninteso, trovando semmai occasioni impensabili di rilancio tecnico, dinanzi a una lista di condotte lesive inedite (quelle che il richiamo alle morfologie ripercussionali emergenti obbliga, per la prima volta, a inventariare). Ma, all’interno della sequenza processuale, prende il via un tragitto di ricerca che nelle cadenze di accertamento del danno - nel riscontro minuzioso circa i vissuti specifici della vittima - vede il primo e più importante passaggio da affrontare, ai fini dell’inchiesta sulla responsabilità.

Un momento senza il quale - ove riscontri affermativi mancassero - la stessa indagine circa le componenti ulteriori del fatto illecito non avrebbe, presso il giudice, ragione alcuna per proseguire.

9. Fenomenologia del danno esistenziale

La vita quotidiana, allora, così come intessuta prima che il torto avesse luogo - o quale sarebbe venuta presumibilmente sviluppandosi. E quella, d’altro canto, che l’attore documenta di dover svolgere, per il presente come in avvenire, dopo il patimento dell’offesa.

           Momenti relazionali spezzati (abbiamo detto) ma non soltanto: talvolta riflessi anche di natura corporea, muscolare; gesti o movimenti più o meno facili, qua e là ricadute di crescente pesantezza, con lo scorrere del tempo. Specialmente in presenza degli illeciti più gravi, compresi i torti a matrice non biologica: insonnie – ad esempio - oppure, emicranie, tic, dislalie, perdita della memoria; e poi spasmi, allergie, convulsioni, blocchi, vertigini, nausea, fobie, appannamento dei riflessi.

 [ a] Il mondo della famiglia e degli affetti, in primo luogo.

 Il lutto anzitutto – dovuto, poniamo, ad un incidente automobilistico, a un infortunio nel lavoro, a un delitto di mafia, a un suicidio (imputabile al comportamento di qualcuno). I riflessi sui figli allora: chiamati a vivere di lì in poi senza il calore della madre, senza un costante tocco protettivo, avviati talvolta all’orfanotrofio, senza più baci della buonanotte. Oppure senza i sì e i no della figura paterna: finiti i gesti di sostegno virile, i lanci in aria per gioco, le spiegazioni da uomo a uomo, il conforto dopo gli insuccessi.

Dolore - certo – singhiozzi, commozione. Ma soprattutto (ecco il danno esistenziale) un’agenda diversa in tanti aspetti: la caduta di ogni appoggio sicuro, un ronzio circostante d’altro genere, pieghe delle cose meno rosee, il dover farcela o cavarsela da soli.

          O ancora: aver sognato (sin da piccole) di avere un figlio e dovervi invece rinunciare, per sempre - perché un ginecologo ha sbagliato qualcosa, per gli errori di un’industria farmaceutica, per una buca stradale mal segnalata, per una trasfusione infetta. Tutti i gesti che non si potranno più compiere: culle inservibili, latte materno sprecato, carezze impossibili, prospettive bruciate, libri di puericultura senza senso; e poi i dialoghi negati, i ruoli compromessi, i presepi che mai più si faranno, scoperte e sorprese escluse per sempre.

           O invece: l’uccisione (dolosa, colposa) del proprio compagno di vita. Patita da giovani, verso la mezza età, quando si è avanti con gli anni; i tratti percorsi fin lì insieme, da affrontare ormai da soli. Piccoli riti sconvolti: la spesa al supermercato, il cinema alla sera, l’alternarsi alla guida della macchina, il bricolage domestico, andare in vacanza; e poi gli oggetti pesanti da trasportare, le telefonate a metà pomeriggio, il caffè appena svegli, i regali inattesi, la casa vuota, la mancanza di rumore nell’altra stanza.

[b] La lesione invalidante del congiunto, soprattutto nelle ipotesi più gravi (follia, Aids, coma profondo, handicap totali): quella di un figlio, mettiamo, o del consorte, della madre, di un fratello. La propria agenda rovesciata all’improvviso - come una clessidra, come un guanto. La gamma di tutte le nuove incombenze: la rinuncia forzata alla normalità, ai progetti, alle consuetudini di sempre, alle varie libertà del tempo libero.

Frequentare costantemente - di lì in poi - ambulatori, ospedali: un giorno sì e un giorno no in farmacia; chiudere relazioni e persino amori insostenibili, inseguire illusioni sapendo che sono tali e che si tradurranno verosimilmente nell’ennesima beffa. Scoprirsi qua e là esasperati (e vergognarsene), accantonare questo o quell’hobby - nonché studi, speranze di carriera, vacanze, sport, impegni sociali, viaggi, mondanità, abbonamenti. Andare solo a certi tipi di conferenze, impoverirsi magari, dovere vendere qualche gloria di famiglia; invecchiare anzitempo, sentirsi accerchiati, infilati dal destino entro qualcosa - come un personaggio di Beckett.

          [c] La famiglia come luogo del male.

 Fra i coniugi anzitutto. Trasgressioni ai doveri del “regime primario”; inferni grandi e piccoli, abdicazioni totali ai propri compiti, sordità oltre il lecito, imposizione di convivenze sgradite, aut aut irragionevoli. Oppressioni maschiliste, consuetudini anti-igieniche, meschinità, frustrazioni e umiliazioni sistematiche; tenerezze ingiustamente negate, sadismi innocenti, stillicidi di mostruosità.

 Verso i figli poi. A parte le condotte più terribili (pratiche incestuose, induzione alla prostituzione, malattie genetiche trasmesse per incuria, percosse continue), il campionario intero delle severità spropositate, insieme a tutte le forme di abbandono: affettivo, sanitario, educativo, igienico, culturale, e poi scolastico, televisivo, istituzionale, mondano, ludico.

Veleni tra fratelli e fratelli, tra sorelle e sorelle: Caino e Abele alla moviola quotidiana.

 I soprusi verso un congiunto debole: un minorato psichico – oppure un malato di AIDS, una zia dai costumi leggeri, un cugino sbilenco o deforme - chiuso da un certo momento in poi in soffitta; legato magari a una catena, lunga appena sino al gabinetto.

Oppure i figli contro i genitori: violenze, ancora una volta, e poi minacce, terrorismi, ricatti, prepotenze - senza scordare il vasto repertorio (meno cruento ma altrettanto doloroso) degli egoismi oltre misura, dei gesti di avidità: piccoli ricatti, cecità di comodo, solidarietà assente, i conforti più semplici negati.

[d] La violazione degli obblighi di mantenimento (spesso ad opera del marito e padre, nei confronti dei propri congiunti): quasi sempre dopo che l’unione coniugale è finita, talvolta quando il matrimonio è ancora in piedi. Oppure quella, meno clamorosa, ma altrettanto grave, degli obblighi alimentari.

 I soldi che non arrivano - alla madre che ha lasciato magari il lavoro, dovendosi occupare dei bambini. Quanti casi del genere ogni anno? Difficoltà improvvise, allora, necessità di indebitarsi: la giustizia troppo lenta, il debitore quasi imperseguibile; bollette sempre più ardue da pagare, il riscaldamento tenuto basso, le code agli uffici comunali di assistenza, il telefono diventato un lusso, i negozianti stanchi di fare credito.

Tutto il resto, poi: dover ripiegare su lavoretti da quattro soldi, lasciando i figli soli a casa, le avances sessuali dell’ex-partner (subite in cambio del saldo per certe medicine); i vestiti riciclati due o tre volte; vincere ogni orgoglio e bussare alle porte delle sorelle - le stesse che avevano sempre ammonito come sarebbe finita. Scendere momentaneamente a patti con l’obbligato, accettare le sue condizioni, doverlo magari ringraziare.

          [e] Il mondo della scuola, ancora: durezze eccessive di una maestra, sordità del contesto, razzismi mal dissimulati, micro-crudeltà dei compagni. Lo sboccio impedito, le ali troncate da una bocciatura ingiusta, la perdita di fiducia in se stessi: l’imbarbarirsi dei codici di comunicazione, per i dileggi e le irrisioni, lungo i mille sentieri dell’abbandono. Un destino assai diverso, talvolta, da quello che avrebbe potuto essere.

[f] La lesione di qualche diritto della personalità - calunnie, diffamazioni, denunce infondate, false testimonianze, violazioni della privacy, furti dell’immagine, alterazioni dell’identità.

Dover organizzare la difesa, temere che la verità non verrà mai ristabilita; accorgersi della scarso valore mondano delle rettifiche, presagire che alcune macchie comunque non spariranno, che una certa immagine comunque è lordata. Patire l’assalto di postulanti di ogni risma (risvolto della notorietà), intercettare sorrisetti nei caffè, più o meno furtivi.

Sentirsi tagliati fuori da vari circuiti; subire gli assalti dei giornalisti, sobbalzare all’uscita dei quotidiani e sfogliarne ogni pagina con ansia: vedersi ogni tanto in Tv (come però non si vorrebbe), imbattersi qua e là in capannelli ammiccanti, subire intasi nella posta o nell’e-mail, sentire che ogni fiduciosità del passato è incrinata. Incolparsi comunque di qualcosa.

[g] L’ambiente di lavoro, ancora.

 Non solamente il caso del mobbing - figura di cui tanto si sa ormai, e rispetto a cui non va persa, peraltro, l’occasione per rimarcare la rilevanza dei momenti esistenziali: se è vero che ci troviamo innanzi a ripercussioni di rado attingenti i vertici della psicopatologia (ossia di un danno biologico in senso stretto), e quasi sempre iscritte, invece, sotto il segno di una peggior qualità della vita: mansioni avvilenti, silenzio con i capi, risorse sprecate, scontri coi colleghi, atmosfere difficili, buio sul futuro.

Anche il sommerso - di cui invece si sa poco - delle molestie sessuali, in fabbrica o in ufficio: datori di lavoro pronti alla ritorsione, avances asfissianti, baci rubati in malo modo, volgarità pervasive. E poi i diritti civili dei lavoratori, vecchi e nuovi, conculcati in vari tipi di sopruso: la salute, la privacy, il decoro, i diritti di espressione e di riunione.

 Il licenziamento ingiurioso, ancora. Un prestatore di lavoro in difficoltà, con un congiunto magari ammalato; l’avvicendarsi di varie sfortune, intrecci di assenze e di permessi, sino al troncamento inopinato del rapporto: niente salario, e invece i mutui sulla casa in scadenza, affitti onerosi, il costo dei libri per la scuola, la macchina forse da restituire, la famiglia in difficoltà e senza un presente, il senso di un fallimento personale (sino magari al furto di una bicicletta).

          [h] I mille rivoli attraverso cui può logorarsi - per effetto di incurie dal basso, o di noncuranze dall’alto - la quotidianità di chi si veda confinato entro le mura di un’istituzione totale.

Tormenti, depressioni, suicidi? Anche, in casi limite, per i soggetti meno temprati al disagio (e salvati magari dall’infermeria). Ma ancor prima, per tutti gli ospiti del luogo: momenti di inciviltà forzata, promiscuità oltre i limiti, sovraffollamento esagerato, incolmabilità dei vuoti, ozio 24 ore al giorno, brutalità ricorrenti. I restanti disagi, più sottili o minimali: rapporti difficili con l’esterno, odori nauseabondi, incomprensione per ogni malessere invisibile, medicine scadute, cibi talora immangiabili, mancanza di intimità, inselvatichimenti.

          [i] L’ambiente, i beni naturali, la città, il quartiere.

Le colpe di costruttori spregiudicati, la disapplicazione delle regole; sanzioni amministrative rinviate, inibitorie sospese, il disarmo eventuale degli enti pubblici.

Respirare veleni, il bosco con gli alberi che muoiono, l’acqua in cui è pericoloso fare il bagno. Le periferie con le buche sul manto stradale, ridotte a polvere e cemento; comunque, le automobili salvaguardate più dei bambini. E poi discariche dietro l’angolo, orrori urbanistici, fiumi imputriditi, i TIR lungo la strada a pochi metri (solai che vibrano, finestre chiuse a ogni ora, vetri tremanti); giardini pubblici coi topi, la discoteca o il caffe-rock sotto casa, fino alle ore piccole.

           [l] I rapporti di vicinato, le locazioni urbane, il condominio, le servitù prediali.

Ogni tanto (stando alla lettura dei giornali) lampi improvvisi di follia, pistole sfoderate, stragi di innocenti. Prima però, giorno per giorno, aspettando il diritto: il logorio dei dispetti, l’escalation delle ritorsioni; pollai costruiti senza permesso, guerre di posizione, appartamenti non aggiustati o non restituiti, miasmi ricorrenti. Lavatrici di notte, atti emulativi, scope battute sulla parete divisoria, traffici pomeridiani a luci rosse, insulti sulle scale - cani felici che abbaiano, cani abbandonati che guaiscono, tutta la notte.

          [m] Vivere sotto il tallone della mafia, della camorra, della ‘ndrangheta, della sacra corona unita. La paura incessante, dover sempre chinare la testa: la pervasività delle minacce, pagare il pizzo mensile, assumere un falso nome, traslocare di continuo, cambiare faccia. Fingere di non vedere, tenere in casa i bambini, uscire solo a certe ore, sentirsi vili; temere ogni stridio di freni, evitare metà delle strade, mentire alla polizia (per amore o per forza).

L’usura poi. Scadenze insostenibili, intimidazioni crescenti, spirali senza fine; cessioni a strozzini sempre peggiori: e poi le prime violenze, la percezione del punto di non ritorno, gli annunci di morte, la resa dei conti ormai vicina.

La gamma di tutti gli altri reati a valenza “esistenziale non biologica”. Aver subito un sequestro di persona; e, una volta tornati alla libertà, scoprirsi a vivere sotto una coltre di panico sottile, senza requie. L’angoscia della notte, le fobie nel salire in macchina, gli indugi sulla soglia di casa; sobbalzare a ogni squillo di campanello, dubitare di ogni passante nel quartiere. Gli assalti claustrofobici, l’esitazione a svoltare gli angoli, la diffidenza per le siepi poco rade.

          Oppure: trovarsi in una condizione di prostituzione coatta - e non vedersi risparmiato alcun oltraggio. Spezzato ogni sogno adolescenziale, incistarsi una pseudo-indifferenza. Ma anche dopo l’uscita dal giro (nei casi in cui il progetto si realizza): rassegnarsi alla penombra, perdere il gusto della tenerezza, non poter dimenticare sino in fondo; temere sempre la curiosità dei figli, l’invasività delle vicine di casa, sentirsi in colpa, sviare i discorsi.

O ancora: venir trascinati inopinatamente (da bambini, all’uscita dalla scuola, blanditi da uno spacciatore) entro le spire della tossicodipendenza. La “roba” – di lì in avanti - come sola ragione di vita, come unica attesa quotidiana. I micro-reati inevitabili (dopo un po’ sempre meno micro), l’impotenza sessuale, la famiglia disperata; la distruzione del corpo, ogni vergogna segreta ma presente, gli strazi occasionali dell’astinenza: svanita ogni forma amorosa, bruciate le amicizie precedenti, nessuna lealtà più possibile. La dipendenza mattutina dai centri di recupero (non sempre puntuali, non sempre generosi), collassi ricorrrenti, il senso costante di morte.

          [n] La guerra, ancora, le deportazioni, i grandi sconvolgimenti popolari - non importa se affrontati dal diritto in chiave di risarcimento (dovuto dagli Stati colpevoli, comunque sconfitti militarmente), piuttosto che di indennizzo (da parte dei rispettivi Governi delle vittime, ciascuno per le proprie).

Occupazioni militari, poi, etnocidi, esodi forzati: situazioni che vanno ben oltre le dimensioni del diritto civile - ma ai primi posti in una galleria dei guasti esistenziali. La morte, allora, le ferite, le torture; tutti gli impatti “non biologici” ulteriori: separazione forzate, paure ricorrenti, terrori notturni, fughe dalle città, tetti bombardati, rifugi in cantina, famiglie divise, penuria di cibo, luce acqua gas più difficili, strappi, soffitte come quelle di Anna Frank.

          [o] La circonvenzione di incapace. E più ampiamente: le truffe continuate, i raggiri di una chiromante, le lusinghe degli stregoni, le trappole dei guaritori. Così avanti poi: sette incantatrici, guru attenti al conto in banca, promesse di evocare qualche anima, antri di Satana in provincia.

Disturbi psichici, realtà da frenocomio? Forse sì, in qualche vicenda, da un certo momento in avanti. Intanto però: l’irretimento della vittima, la dipendenza crescente, richieste economiche pressanti, le delusioni continue e i primi dubbi, patrimoni grandi e piccoli dilapidati. E così avanti, sempre più verso il basso: l’irrisione sociale, la miseria, i processi di interdizione, lo sfilacciarsi di ogni credo religioso, talvolta il dovere della crudeltà, il cedimento a oscure pratiche sessuali, l’autolesionismo.

          [p] Un furto in casa, magari una rapina: la serratura scassata, la finestra rotta, il domicilio violato, la porta divelta e trovata semiaperta al ritorno - mani altrui che hanno rovistato nei cassetti, toccato dappertutto: l’argenteria scomparsa, il vuoto dei quadri sul muro, il parquet intonso dove c’erano i tappeti, la cassaforte divelta. Ogni indumento alla rinfusa, i cassetti forzati, gli archivi dispersi, le lettere calpestate, le tappezzerie squarciate, i libri buttati giù dagli scaffali.

Una presenza estranea che continua ad aleggiare: il timore di nuove incursioni, l’idea di una violenza quasi fisica. Un senso di insicurezza che si radicalizza, che avvolge in certi casi tutto quanto. Il sobbalzo a ogni rumore notturno, una verginità non ripristinabile, talvolta l’inevitabilità di un trasloco.

          [q] La giustizia, i processi, i disguidi. Venire incarcerato per sbaglio: il logorio dell’attesa, la mancanza di soldi, sentire di non essere creduti; il tempo buttato via, i fari indiscreti del dibattimento, la sfiducia nel sistema, l’ironia dei compagni di sventura.

I danni aggiuntivi alla famiglia. Lo smarrimento del coniuge, la solitudine improvvisa, lo spaesamento dei figli, la vergogna dei genitori. Finte complicità, ostracismi diffusi, porte chiuse. Le visite in carcere (magari lontano), le difficoltà economiche, il posto vuoto a tavola, l’angoscia del domani.

E anche dopo la scoperta dell’errore. Una vita comunque segnata: l’irrisorietà degli indennizzi, gli incomodi della notorietà, le riassunzioni mancate, le occhiate dubbiose dei condomini - l’oblio impossibile, rinunciare magari al proprio nome, doversi trasferire altrove.

          [r] La malafede nei processi civili: cause intentate pretestuosamente, resistenze capziose, sequestri e pignoramenti senza titolo.

Quale statuto per i riflessi personali? L’appartamento in cui non si può abitare, le azioni societarie bloccate, gli intasamenti kafkiani, la dipendenza dagldai cancelliredai cancellieri e dai giudici. E poi il costo degli avvocati, i continui rinvii, ufficiali giudiziari alla porta, le beffe dell’avversario - gli sbertucciamenti a Jhering.

          [s] Le ripercussioni legate all’attentato a beni necessario significativi, dal punto di vista esistenziale.

 La distruzione di un oggetto d’affezione (magari in seguito all’altrui condotta dolosa): cimeli familiari, carteggi preziosi o delicati, album fotografici, vestiti di scena, videocassette dell’infanzia, collezioni amatoriali, trofei, medaglie, regali-simbolo di qualche amore passato, manoscritti o partiture di opere lontane nel tempo, recanti il segno di quel percorso creativo. Con tutti i riflessi del caso: memorie meno facili, riti periodici da abbandonare, il rimproverarsi per non aver saputo esercitare la custodia, perdite di senso, l’innescarsi di spirali simboliche.

          Oppure la distruzione di strumenti di lavoro abituali, oggettivamente o soggettivamente insostituibili – perché davvero introvabili sul mercato, o perché tutt’uno (nell’esperienza dell’interessato) con lo svolgimento di qualche forma d’arte: lo strumento musicale di sempre, le macchine uniche al mondo di uno scultore. Le ipotesi “tragicomiche”, anche: le protesi di un handicappato, gli aggeggi sanitari non più in catalogo, gli arti costruiti su misura.

          Gli animali domestici. Quelli “speciali” (il cane-lupo del cieco, il volpino del sordomuto che si agita al suono del campanello, il porcellino d’India prezioso per la pet therapy, il gatto capace di avvertire un handicappato circa le fughe di gas ), ma non soltanto: anche una bestiola qualsiasi - fedele compagna di un bambino, di una persona sola, comunque di un padrone sensibile. Un bastardino senza pretese, un pappagallo con poca fantasia, un micio troppo grasso, un cane da caccia bonaccione, un cardellino uguale a tutti gli altri (non per la sua padrona però).

10. Il danno biologico demedicalizzato

          Sin qui il discorso sul danno “non biologico”.

Non molto diverse del resto, occorre aggiungere, le indicazioni che allo studioso della responsabilità fornisce il secondo comparto dell’area non patrimoniale, quello cioè del danno “biologico”. Soprattutto da qualche tempo a questa parte.

Non sono poche, in effetti, le suggestioni di natura colloquial/relazionale che l’affermarsi della nuova categoria dell’”esistenziale” è venuto suscitando, presso i nostri interpreti, quanto al modo di affrontare le questioni del risarcimento - pur allorquando in gioco figuri un attentato all’integrità psicofisica della vittima. Si tratta anzi di una tendenza (da sempre in nuce nel percorso del danno alla salute) che ogni giorno rivela di intensificarsi.

Restano certo, in sede processuale, i nodi consueti da affrontare - quelli inerenti ai tratti strettamente clinici della lesione arrecata. Con le varie domande di rito: quanto l’offeso abbia perso (poniamo) di capacità visiva, quali nervi sono stati propriamente toccati, quale sia il gioco residuo della muscolatura, fino a che punto il bisturi abbia dovuto spingersi, quali punteggi attinga il quoziente di intelligenza, come l’articolazione delle ossa è stata compromessa, quale sia il grado di capacità auditiva sopravvissuta, se e quando le cicatrici potranno rimarginarsi. E così di seguito. Ma con l’avvento del danno esistenziale - ecco il punto - si accentuano pur qui le inclinazioni ad interrogarsi, dopo i passaggi di ordine “anatomico”, intorno a un’altra serie di momenti.

Ad esempio: un errore compiuto durante un’operazione chirurgica, dall’anestesista, ha determinato nel paziente strascichi polmonari e respiratori di una certa gravità; quasi certamente irreversibili, destinati probabilmente a peggiorare. Fino a ieri (si può dire) il discorso si sarebbe arrestato a questo punto – ossia ai riscontri oggettivi che fornisca il medico legale, ai calcoli circa il valore del punto da applicare, alla messa in gioco di qualche aliquota tabellare. Oggi non più: sarà quella anzi, per certi versi, la soglia dopo la quale il giudizio risarcitorio (o almeno una parte significativa dello stesso, nell’ottica del danno esistenziale) prende vita sul serio.

E al fine di stabilire quali aspetti della quotidianità appaiano effettivamente incrinati, in seguito alla menomazione, vari saranno, come sempre, gli elementi da accertare;

(a) chi sia la vittima, in primo luogo: l’età, il sesso, la statura, il peso, i tratti somatici, le vaccinazioni, i genitori, i fratelli, il paese di nascita, la residenza, e così via:

(b) quale sia il pedigree generale dell’attore: curriculum scolastico, livelli economici, situazione abitativa, trascorsi sanitari, istruzione religiosa, associazioni frequentate, biblioteca di casa, animali domestici;

(c) come la sua agenda fosse punteggiata, nelle cose grandi e piccole, fino al momento della lesione: inclinazioni, lavoretti svolti, circoli culturali, giri di amicizie, conferenze in programma, tempo libero, appuntamenti medici, palestre, investimenti fuori del comune;

(d) come le cose sarebbero andate, presumibilmente, nel corso del futuro: carriera prossima e più lontana, amori, stages all’estero, figli, attività artistiche, viaggi, collezioni, livelli di benessere, scelta del paese in cui vivere, della città, letture, vacanze, politica, pratiche religiose, volontariato, vita notturna, hobby, etc.;

(e) ciò che, in concreto, la parte lesa non potrà più attuare (soffrendo quelle difficoltà respiratorie), ciò che invece si vedrà tenuta a fare; sedute riabilitative, giornate in ospedale, diete forzate, addio al nuoto e alle scalate in montagna, attese nelle sale ambulatoriali, terme periodiche, postumi delle terapie; e poi chissà, una volta che le cose peggiorassero: il distacco dai libri troppo polverosi, da un animale fonte di allergie, il rinnovo del mobilio, il trasloco in aree meno inquinate, la necessità di una casa con l’ascensore (lasciando quella vecchia, di famiglia), il no alle discoteche troppo fumose, al metrò maleodorante, l’impossibilità di guidare l’automobile, le rinunce all’ultimo spettacolo,;

(f) negli spazi di ogni giorno, in particolare: come vengano dipanandosi le mattinate, i pomeriggi, le ore notturne (come tutto cambierà in avvenire): i mancamenti improvvisi, la paura di soffocare, le scale, l’igiene, la tecnologia, scivolare più o meno facilmente, gli interruttori, e poi gli spasmi, il sesso troppo ansante, gli incubi, i corrimano, vestirsi, le spazzature pesanti, le visite.

Così pure riguardo a ogni altra lesione, compresa nell’area del “biologico”. Colpi alla testa, al naso, alle orecchie, al collo, agli occhi; ferite alla pelle, alle braccia, ai polsi, alle dita, alla schiena, alle gambe. Fratture, ustioni, necrosi, lacerazioni interne, compromissioni, paralisi, amputazioni. Cascami interni di tipo dissociativo, ciclotimico, paranoico, maniacale, malinconico, anancastico, depressivo.

 Basta scorrere, specie ultimamente, le perizie medico-legali redatte con maggior scrupolo (v. anche infra, § 29), le sentenze dei giudici davvero attenti ai dettagli della vicenda. Sempre più spesso discorsi mirati sui versanti di tipo relazionale, areddituale, come si presentano dopo il patimento dell’illecito - gli inconvenienti che attendono la vittima, nell’immediato o nel futuro più lontano: le persone non più frequentabili, i luoghi a rischio, quanto e come si riuscirà a dormire, quali servizi attivare col telesoccorso, fino a che punto il computer sarà d’aiuto, gli studi da dismettere, le nuove barriere incombenti. E così via.

S’intende che non tutti i crinali dell’esistenza, fra quelli in astratto rilevanti, dovranno venire indagati dal giudice con la stessa minuziosità. Volta a volta andranno tenute in conto le caratteristiche (anagrafiche, etniche, fisiopsichiche, culturali, familiari, professionali, etc.) dell’offeso, nonché il tipo di lesione biologica concretamente inflitta. Né potrà trascurarsi ciò che l’interessato abbia richiesto esplicitamente, nel giudizio, per le voci non patrimoniali – la misura cioè in cui i particolari della domanda figurino, caso per caso, compatibili con le prime due serie di fattori.

11. Back-ground del civilista italiano

Come tutto ciò possa sfuggire ad alcuni fra i nostri tortmen (secondo quanto occasionalmente si constata, nelle reazioni verso il danno esistenziale) è questione che esula dai limiti del presente contributo.

Per chi sia in cerca di spiegazioni, sul terreno culturale o psicologico, è palese comunque la necessità di muovere dalle radici stesse del problema - iniziando dalla struttura interna delle facoltà italiane di giurisprudenza. E in quest’ambito si tratterà di pensare, anzitutto, alla forma e al contenuto dei corsi di diritto, quali impartiti ordinariamente presso gli atenei nazionali; nonché alla manualistica corrente, ai libri, agli appunti, alle dispense che gli studenti “portano” d’abitudine agli esami. Specialmente nell’ambito del diritto privato.

Le voci dalla cattedra, il codice civile, le pagine (per qualcuno le schermate) lungo cui si svolge giorno per giorno la formazione dell’esperto di diritto. Il “liquido amniotico” del civilista medio.

Molte allora le qualità di cui prendere atto - dall’ordine logico alla precisione e affidabilità dei materiali didattici, dalla (frequente) pazienza dei docenti alle capacità di sintesi, dalla chiarezza espositiva al rigore concettuale. Non pochi tuttavia anche i limiti endemici - dal gusto per l’astrattezza all’arroccamento su se stessi, dai troppi simbolismi alla mancanza cronica di esempi, dai toni spesso pomposi alle scarso riguardo per la fantasia, dagli eccessi di autosufficienza (biografica, disciplinare) a una certa irrespirabilità lessicale o sintattica.

Sullo sfondo poi, e al di là di ogni controdeclamazione, l’idea della tendenziale coincidenza tra i soggetti del diritto e il denaro, fra le traiettorie dell’economia e quelle della giustiziabilità, fra diritto civile e patrimonio.

Sono retaggi destinati a farsi sentire tanto più acutamente, va osservato, una volta che la materia rispetto a cui cimentarsi sia diventata per l’ex-alunno, nel corso della professione, quella del danno alla persona. La vita familiare, la cultura, i gesti occasionali, i sentimenti: in che maniera il diritto potrebbe interessarsi seriamente a tutto ciò? come penetrare nel vivo dei conflitti, reagire alle eventuali trasgressioni?

Il danno esistenziale, in particolare: la qualità della vita, le attività realizzatrici dell’individuo, secondo alcuni la ricerca della felicità. Impossibile (per il laureato medio in giurisprudenza) non ravvisare in formule siffatte qualcosa di bizzarro, di eclettico: argomenti buoni per suscitare l’interesse di altre discipline, fors’anche avvincenti dal punto di vista sociologico - distanti anni luce, comunque, dal mestiere e dai sentieri del giurista.

E d’altro canto, tenuto conto che il tempo è “quello che è”, come dimenticare i tratti di impegnatività, i costi in termini di fatica quotidiana, propri di un percorso universitario teso all’apprendimento del diritto?

Ecco una serie di motivi biografici, allora, da mettere in conto aggiuntivamente. La difficoltà anzitutto - dovendo frequentare le aule universitarie, e mancando del dono dell’ubiquità - di (trovare il modo per) coltivare versanti diversi dalla legge. L’impossibilità, per chi sia immerso in Facoltà particolarmente esigenti, di sperimentare con pienezza la realtà circostante: buona o cattiva che essa sia, le attese altrui come i propri bisogni e desideri.

Una stagione nel segno dell’austerità, consacrata per intero alle pandette, con un pizzico magari di new economy - comunque immersa nei sei libri del codice civile, senz’altre fughe che non le leggi di contorno.

Ecco l’alimentarsi, così, di una sorta di mitologia della severità, di un’intransigenza rituale verso la sfortuna; l’idea cioè della necessità, per gli uomini decisi ad essere davvero tali, di resistere alle avversità, di non soccombere ai colpi di balestra. Tutti uguali però a quel punto - niente sconti o indulgenze per nessuno. Nemmeno alle vittime di un danno extrapatrimoniale: la tempra necessaria al completamento di una carriera di studi giuridici non è giusto pretenderla, in effetti, da qualsiasi altro cittadino?

Piani inclinati di vario tipo, come si vede, che il corso del tempo varrà di rado a modificare. A partire dalla letteratura giuridica.

Quella di propria produzione, in primo luogo. Cominciando dalle monografie destinate alla “carriera universitaria”: dove le spinte al sussiego e all’evasione, stanti le doti di cui il candidato deve dare prova ai suoi giudici, sono destinate casomai a radicalizzarsi. Ma anche dopo la vittoria ai concorsi: difficile, per chi sia giunto ai vertici dell’accademia, mettere in discussione le proprie origini, rinunciare al bagaglio di partenza; in nome di cosa – affrontando i nodi del danno alla salute (come ogni buon civilista dovrebbe, d’altronde, saper fare) - privarsi dei conforti della dogmatica, dei formalismi tante volte collaudati, del buon vecchio dizionario di famiglia?

Né il quadro d’insieme mostra, durante gli ultimi anni, di essere cambiato significativamente. Temi inediti, è pur vero, discussioni sull’ambiente: indagini sui nuovi diritti della persona, sui bambini, sulle donne, sugli handicappati, sui consumatori; quasi sempre condotte però - in aula o per iscritto - nei termini cifrati e tecnicistici di sempre.

Assenza o marginalità, in particolare, di ogni richiamo a coltivare spunti che potrebbero (chissà mai) allargare gli orizzonti: antropologia, vittimologia, psicologia, psichiatria forense, scienze naturali. Nessun monito ad inventariate, per accoglierli ufficialmente entro il repertorio civilistico, i risvolti aquiliani di tutta una serie di reati: violenze, maltrattamenti, estorsioni, truffe, abusi e concussioni, minacce, droga, sequestri di persona, usura. Nulla che inviti (i lettori, gli studenti) a visitare occasionalmente i luoghi “popolari” del disagio - che spinga a constatare cos’è talvolta il danno extracontrattuale: ospedali, quartieri degradati, centri sociali, luoghi di segregazione, comunità di recupero.

12. Punti fermi generali della responsabilità

Entrando allora nel vivo del problema è appena il caso di ricordare, quali siano, in generale, i punti da tener fermi in un’analisi intorno al danno esistenziale: gli stessi che appaiono destinati a valere, in linea di principio, per (lo studio di) qualsiasi altro tema inerente alla responsabilità civile:

- rispetto in primo luogo per le esigenze di giustizia; il che vorrà dire: (x) assicurare una salvaguardia agli interessi che risultino meritevoli di considerazione, secondo il nostro ordinamento; (y) tenere fuori dall’ambito aquiliano, invece, tutte le posizioni futili o pretestuose;

- coerenza storica e dogmatica, poi: sostegno, in particolare, alle soluzioni che si dimostrano fedeli al significato proprio di locuzioni quali “danno”, “evento”, “ingiustizia”, “causalità”, “colpevolezza”, “imputabilità”: termini, tutti quanti, con un ben preciso pedigree tecnico, che non possono venire strattonati dall’interprete a casaccio;

- sensibilità per l’equilibrio dei formanti, ancora: con una corretta distribuzione fra quelli che appaiono i compiti del legislatore e quello che costituisce invece, rispettivamente, il ruolo della dottrina, dei giudici di merito, della Cassazione, della Corte costituzionale;

- ragionevolezza economica, poi; necessità cioè di un accorto bilanciamento nei criteri di quantificazione del danno: con risultati che non suonino né ingiustificatamente esigui, né troppo alti, tenuto conto (fra l’altro) delle possibilità complessive della nostra economia;

- profili di efficienza processuale, infine: con un sistema di prove che non trascuri, in particolare, le necessità di snellezza nello svolgimento dei giudizi riparatori, che non sia fonte di disuguaglianze geografiche (fra i vari organi giudiziari del paese), che non sacrifichi il motivo della necessaria attenzione per le peculiarità della vittima.

 13. Il taglio consequenzialistico

Una prima conclusione cui induce la messa in gioco dei suindicati principi riguarda, allora, la necessità di mantenere un approccio “consequenzialistico” - piuttosto che una lettura focalizzata sull’evento - nello spoglio dei materiali relativi al danno esistenziale.

La differenza fra i due tipi di prospettiva non ha bisogno di essere illustrata.

(a) Mettere al centro il momento dell’evento significa ammettere, in sostanza, che una tutela risarcitoria sarà possibile per il semplice fatto che una determinata prerogativa (della vittima) figura violata: restando impregiudicati, di lì in poi, soltanto i profili di quantificazione del danno - rimessi in buona sostanza all’attivazione di criteri di second’ordine: sul tenore dei quali lo studioso, si sottintende, non è chiamato in senso proprio a pronunciarsi.

Toccherà al giudice, in proposito, decidere ogni sfumatura del caso - secondo parametri più o meno discrezionali (di cui l’interprete non potrà che limitarsi a prendere atto; salvo le eventualità in cui l’esercizio di quei poteri mostrasse di essere avvenuto in maniera eccessivamente vaga o capricciosa).

          (b) L’assunzione dell’altro punto di vista comporta, invece, l’impossibilità che si giunga a una condanna risarcitoria (del convenuto) per il semplice fatto che un interesse giuridicamente rilevante (dell’attore) è stato calpestato. Si tratterà comunque di accertare, aggiuntivamente, se oltre a quel primo passaggio - sicuramente necessario - risulti in sede di processo anche l’evidenza, quanto a entità e a dimensioni, delle conseguenze negative risentite.

          Insomma: nell’approccio eventistico le ripercussioni esistenziali finiscono per coincidere (processualmente o sostanzialmente) con la lesione “in sé” di quel bene giuridico; il pregiudizio si atteggia come qualcosa di automatico, un’entità ravvisabile in re ipsa. Nella visione consequenzialistica esso è tutt’uno, invece, con le “attività realizzatrici” che figurano compromesse – compromissione rispetto alle quali il medio dell’evento-lesione interesserà bensì, ma soltanto quale anello precedente della catena.

          All’approccio eventistico possono riconoscersi due meriti fondamentali.

          Il primo è quello di aver reso possibile storicamente – grazie all’enfasi posta sulla considerazione del bene colpito, cioè sui motivi che impongono qui una salvaguardia risarcitoria – la recente “vittoria” in Italia del danno biologico: ossia il trasloco della gestione di quest’ultima figura, dopo i traguardi raggiunti nel primo decennio di vita, sul terreno dell’art. 2043 c.c. e norme collegate.

Secondo pregio è poi quello di sdrammatizzare ogni allarme circa le insidie paventabili, eventualmente, sul terreno probatorio: impedendo che il successo arriso alle ragioni di giustizia corra il rischio di vedersi svuotato, in concreto, ogniqualvolta l’offeso versasse in difficoltà impreviste quanto alla dimostrazione degli svolgimenti personali che sono stati, volta a volta, incrinati.

          Con tutto ciò (e per quanto l’importanza dei profili tattici appaia, anche in ambito aquiliano, innegabile) l’impostazione eventistica non può, in linea di principio, essere accolta: il danno esistenziale resta – nel nostro sistema dei fatti illeciti - concepibile unicamente quale specchio delle attività non reddituali di cui il torto abbia provocato la compromissione.

          Vari i passaggi da sottolineare in proposito.

          Un primo ordine di considerazioni è di natura prettamente dogmatica. Per quanto insolite le singolarità del caso possano essere, tecnicamente, nessuna sottospecie di danno extracontrattuale, se tale vuol considerarsi, può nell’ordinamento italiano prescindere da un risalto per la matrice differenzialistica; pur essendo pacifica la necessità che il confronto fra il prima e il dopo venga “tagliato ”, in sede di processo, secondo il filo peculiare dei riflessi di cui specificamente si tratta.

Nessun appunto critico è valso mai, in effetti, a scuotere apprezzabilmente la fiducia sui meriti di quella comparazione; neppur quelli germogliati sul terreno del danno morale Ed è palese, d’altronde, come i materiali raccolti sotto l’egida del danno esistenziale siano tali per loro natura - ossia per le loro caratteristiche di secolarità/visibilità – da diminuire significativamente gli scogli di una messa a paragone.

          Una volta rivendicata l’imprescindibilità dell’approccio differenzialistico, restano confermati definitivamente (agli effetti aquiliani) i meriti di un’impostazione tesa a porre l‘accento sull’oggetto del raffronto istituito; dunque sulle conseguenze negative prodotte dall’illecito - ossia, nel nostro caso, sulla diversa “qualità della vita” per la vittima.

Di qui un primo risultato da sottolineare, a livello definitorio; e si tratta di una riprova circa la congruità della lettura di partenza. Per danno esistenziale non potrà intendersi se non il diminuito ventaglio (o il peggior smalto) delle attività realizzatrici che la vittima si trovi a svolgere dopo la commissione del torto, in confronto a ciò che essa avrebbe potuto fare laddove il fatto non avesse avuto luogo.

          Motivi ulteriori a favore della stessa conclusione sono ricavabili, del resto, sul terreno della storia. Al di là dei chiaroscuri che la materia può occasionalmente segnalare (ad esempio, gli intrecci  fra letture del danno in chiave ”fattuale” piuttosto che “giuridica”; oppure agli scambi fra modulazioni del “danno-evento” e, rispettivamente, del “danno-conseguenza”), è facile avvedersi come il consequenzialismo rappresenti un Leimotiv fra i più espliciti e frequenti - nelle prospettazioni degli interpreti europei, in materia di danno extracontrattuale - a partire dalle precisazioni di Domat in avanti. Ossia da almeno tre secoli a questa parte.

          Non molto diverso, d’altro canto, il senso delle formule e perifrasi che si rinvengono nella legislazione italiana, riguardo alle tematiche del danno: sia quelle relative al danno patrimoniale (valgano i mille esempi sparpagliati nel codice civile e nelle leggi speciali), sia quelle concernenti il danno non patrimoniale (basta pensare alle indicazioni in materia di danno ambientale, di discriminazioni razziali, di errori giudiziari: cfr., a quest’ultimo riguardo, l’art. 2, l. 117/88, ove si parla di danni “non patrimoniali che derivino dalla privazione della libertà personale”; oppure l’art. 643, 1° co., c.p.p., che invita a considerare le “conseguenze personali e familiari derivanti dalla condanna”).

13.1. Considerazioni pratiche: rinvio

          Anche sul piano delle opportunità gestionali, va rimarcato come più d’uno siano, nel nostro ordinamento, i rilievi atti ad orientare l’interprete verso una concezione del danno esistenziale in termini di “conseguenza”:

- lo spettro di un danneggiato pretesamente beffato dall’impossibilità di dimostrare, in termini capillari, quali sarebbero le attività vitali di cui l’illecito gli ha precluso lo svolgimento, appare facilmente sventabile col richiamo alle presunzioni di fatto che, almeno per lo “zoccolo ordinario” di tali materiali, sono destinate a governare questa parte del giudizio (infra, § 28);

- il taglio consequenzialistico, nella sua maggior coerenza con i principi del risarcimento integrale, scongiura i tanti rischi di appiattimento che sono insiti nel fatto stesso di una gabbia immaginata a priori: evitando, in particolare, che la vittima venga a trovarsi nell’impossibilità di dimostrare l’esistenza a proprio svantaggio di ripercussioni “idiosincratiche” - ossia di provare che il danno esistenziale è stato, nel suo caso, maggiore o più insinuante del consueto (attività rare, singolari, sofisticate, etc.) (infra, §§ 27 e 28);

- escludendo qualsiasi possibilità di automatismo, l’impostazione consequenzialistica diminuisce il pericolo di risarcimenti eccessivi e immotivati: anche entro lo zoccolo duro del danno esistenziale - quello governato attraverso i criteri dell’dell’id quod plerumque accidit (là dove l’attore beneficia, cioè, delle varie presunzioni circa le attività compromesse) - rimarrà sempre al convenuto la chance di controdimostrare che le supposte intraprese dell’attore, in concreto, non venivano e non sarebbero mai state svolte (infra, § 28).

14. Il profilo esistenziale nel sistema delle fonti

Quanto poi alle obiezioni vere proprie, mosse nei confronti del danno esistenziale (non biologico), può osservarsi come appaiano privi di fondamento - anzitutto - i rilievi circa una pretesa “scopertura” della categoria in esame, dal punto di vista legislativo.

          Basta sfogliare i codici o le raccolte di leggi speciali per accorgersi come i materiali da considerare, sotto l’angolo visuale che qui interessa, siano in effetti di vario genere.

[a] un primo gruppo è allora quello concernente le disposizioni in cui, sul terreno civile, penale o amministrativo, figurano sanzionati dal legislatore “comportamenti” che (secondo l’ordine generale delle cose) appaiono destinati a causare peggioramenti più o meno seri, nella qualità della vita di chi venga a subirli - pur senza essere tali da minacciare, per se stessi, l’integrità psicofisica degli interessati.

L’elenco è certamente assai vasto.

Fra le norme del codice penale spiccano - in particolare - quelle relative alla concussione, all’abuso d’ufficio, alla rivelazione o all’omissione di atti d’ufficio, all’interruzione di pubblici servizi. Quelle relative, poi, ai delitti contro l'attività giudiziaria: calunnia, falsa testimonianza penale, subornazione. Quelle sui delitti contro la pietà dei defunti: vilipendio del sepolcro, delle tombe, di cadavere, distruzione, soppressione o sottrazione di cadavere. Quelle sui delitti contro l'incolumità pubblica: strage, incendio, naufragio, disastro aviatorio, disastro ferroviario, attentati alla sicurezza dei trasporti e degli impianti . Quelle sui delitti di comune pericolo mediante frode: epidemia, avvelenamento di acque, adulterazione e contraffazione di sostanze alimentari, commercio e somministrazione di medicinali gratuiti. Quelle sui delitti contro l'assistenza famigliare: abuso dei mezzi di correzione o di disciplina, maltrattamento in famiglia, sottrazione consensuale di minorenni o di persone incapaci.

E ancora. La norma sull’abbandono di persone minori o incapaci. Le disposizioni relative ai delitti contro la libertà personale: prostituzione minorile, sequestro di persona, arresto illegale, violenza sessuale, corruzione di minorenne. Le norme sui reati contro la libertà morale: violenza privata, violenza o minaccia per costringere a commettere un reato, stato di incapacità procurato mediante violenza. Quelle sulle interferenze illecite nella vita privata, sulla violazione sottrazione soppressione di corrispondenza, sulle intercettazioni, sulle rivelazioni e abusi del segreto professionale. Infine, alcune norme sui delitti contro il patrimonio: furto, rapina, estorsione, turbativa violenta del possesso di cose immobili, uccisione o danneggiamento di animali altrui, truffa, circonvenzione di persone incapaci, usura (l. 7 marzo 1996, n. 108).

Non meno significative - sul terreno della legislazione speciale - risultano poi le prescrizioni relative ai delitti di mafia (ad es., l. 31 maggio 1965, n. 575); all’agevolazione e allo sfruttamento della prostituzione ( l. 20 febbraio 1958, n. 75, art 3); ai sequestri di persona, al traffico di stupefacenti (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309).

Al di fuori dell’ambito penale, spicca ulteriormente la normativa in tema di discriminazioni per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi (d.l. 26 aprile 1993, n.122; l. 6 marzo 1998, art.42, con specifico riferimento); quella sul trattamento dei dati personali (l. 31 dicembre 1996, n. 675); quella sull’ inquinamento atmosferico; quella sul transessualismo (l. 164/82, art. 3 : responsabilità del tribunale che ingiustificatamente ritardi o rifiuti l'autorizzazione a chi vuole sottoporsi a un trattamento di rettifica del sesso).

Altri accenni potrebbero essere fatti, poi, alla disciplina sulla locazione (v., in particolare, l’art 21 della legge sull’equo canone, relativo al comportamento del locatore che trascuri di conservare pavimenti, pareti e soffitti, infissi, impianto elettrico, idrico, servizi, riscaldamento, ascensore); oppure alla normativa sulla pubblicità menzognera (d. lgsl. 74/92 : v. l’art. 2, nonché l’art. 6, secondo cui è “considerata ingannevole la pubblicità che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possa, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza o che abusi della loro naturale credulità o mancanza di esperienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in messaggi pubblicitari, abusi dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani”).

[b] un secondo gruppo di riferimenti - notevoli sia con riguardo ai casi in cui l’illecito colpisca l’integrità psicofisica della vittima, sia per le ipotesi in cui la prerogativa violata manchi di connotazioni biologiche – è quello in cui il legislatore mostra di tutelare (lo svolgimento di) “attività “ intriganti, per un verso o per l’altro, sotto il profilo esistenziale.

L’inventario anche qui sarebbe lungo.

Quanto al codice civile, sarà sufficiente un richiamo alle svariate iniziative – rilevanti sia dal lato attivo, sia da quello passivo, comunque secondo un taglio di reciprocità – che sono previste nella disciplina della famiglia (ad es., assistere moralmente e materialmente il coniuge, collaborare nell'interesse della famiglia, coabitare, contribuire ai bisogni del ménage, concordare l'indirizzo familiare, attuarlo, rivolgersi al giudice, mantenere, istruire, educare i figli, convivere tollerabilmente, riconciliarsi, partecipare all’amministrazione dei beni della comunione, riconoscere il figlio, mantenere i genitori); oppure in quella della proprietà (dov’è palese, più o meno scopertamente, il risvolto areddituale di tutta una serie di operazioni, che rientrano fra i poteri del titolare: come - ad esempio - raccogliere prodotti agricoli, legna, parti degli animali, separare i frutti, godere e disporre delle proprie cose, cacciare e pescare sul fondo altrui, accedere all'altrui fondo per riprendere la cosa o l'animale, fare fuoco, scaldare, esalare, rumoreggiare, aprire luci e vedute, utilizzare le acque, farle scolare, aprire sorgenti, riparare le sponde, occupare res nullius, cercare cose smarrite, tesori, unire e mescolare le proprie cose con le altre, specificarle; nonché – con riguardo ai titolari di diritti reali minori - tagliare legna, servirsi dei piantoni dei semenzai, utilizzare acque, passaggi, scarichi, fogne, appoggiare chiuse, far installare condutture elettriche, passare vie funicolari, e così via).

Quanto poi alla legislazione speciale, mette conto ricordare le vare attività che figurano regolate - ad esempio - nella disciplina sull’interruzione volontaria di gravidanza; in quella sull’affido e sull’adozione; in quella sul turismo (d.l. 17 marzo 1995, n. 111, v. in particolare art. 6); sugli alberghi; sui viaggi; sul diritto d’autore; sui beni di interesse storico o artistico (l. 1089/39, dove spiccano - con riguardo alle ipotesi di alienazione, diritto di visita, esproprio, restauro, accesso, etc. - le previsioni di vincoli tesi a evitare che possa venire “menomato il pubblico godimento”); sull’handicap (l. 104/92, che parla esplicitamente di integrazione e sviluppo della persona umana, di partecipazione alla vita collettiva, di abolizione delle barriere architettoniche, di integrazione lavorativa, di trasporto, di istituzione di comunità alloggio e centri socio-abitativi, di attività extrascolastiche, di istruzione e formazione professionale, di lavoro, sport, turismo, attività ricreative, di informazione, comunicazione, telefoni, cultura, svago, e così avanti),

          [c] resta infine il gruppo dei riferimenti – sempre a valenza esistenziale – in cui l’accento appare posto dal legislatore, più o meno indistintamente, sia sui (divieti di determinati) “comportamenti” che si annunciano insidiosi per la qualità della vita dei terzi; sia sulla salvaguardia di una serie di “attività” suscettibili di rilevare anche sul versante areddituale.

E il richiamo può andare - questa volta - alla normativa prevista in materia di ambiente (l. 1497/39, art. 7; l. 349/86, art. 18); di lavoro (l. 604/66, art. 4, sul licenziamento determinato da ragioni di credo politico, o fede religiosa, o dall'appartenenza a un sindacato; l. 300/70, con riguardo alle indicazioni in tema di libertà di opinione, di guardie giurate, di impianti audiovisivi, di accertamenti sanitari, di indagini sulle opinioni, di diritto di studiare, di attività culturali, ricreative, assistenziali, di controlli sul servizio mensa, di libertà sindacale, di discriminazioni, di reintegrazione posto lavoro); di collocamento al lavoro dei soggetti disabili (l. 12 marzo 1999, n. 68); di circolazione dei beni culturali (l. 30 marzo 1998, n. 88); di parità fra uomo e donna (l. 903/77 ; l.125/91); di tutela dell’infanzia ( Convenzione di New York, ratificata con l. 28 agosto 1997, n. 285: dove si parla di sostegno alla relazione genitore-figli, di lotta alla povertà e alla violenza, di misure alternative al ricovero in istituti educativo-assistenziali, di servizi socio-educativi, ricreativi ed educativi per il tempo libero, di miglioramento della fruizione dell'ambiente urbano e naturale, di sviluppo del “benessere” e della “qualità della vita”, di valorizzazione, nel rispetto di ogni diversità, delle caratteristiche di genere, culturali ed etniche, di supporto economico e di servizi per le famiglie naturali con minori handicappati, di rimozione degli ostacoli alla mobilità, di misure volte a promuovere la partecipazione alla vita della comunità locale, anche amministrativa).

(*) Il presente saggio è il capitolo introduttivo del “Trattato breve dei nuovi danni”, Cedam, in corso di pubblicazione. L’indice bibliografico completo verrà pubblicato con la terza parte.

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